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建筑企業防范風險的措施

發布時間:2019-11-18  來源:78建筑網   【】【】【】  loading...
建筑企業防范風險的措施

        1.依法索賠。索賠是當事人在合同實施過程中,根據法律、合同規定及管理并非由于自己的過錯,而是屬于應由合同對方承擔責任的情況造成,且實際發生了損失,向對方提出給予補償的要求,它是轉移風險的主要途徑。施工索賠是合同和法律賦予受損失者的權利,對建筑企業來說是一種保護自己,維護自己正當權益,避免損失,增加利潤的手段。雖然我國在培育和發展建筑市場中還存在有關法規不夠健全、不夠嚴密的問題,但對逐漸推行工程施工索賠工作,客觀上還是有一定條件的。《民法通則》、《合同法》以及《全民所有制建筑安裝企業轉換經營機制實施辦法》等都有涉及工程索賠的條款,可以作為推行工程索賠的法律依據。

        2.以《合同法》286條及其司法解釋為依據的維權。《合同法》第286條規定:“發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的,除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”最高人民法院又于2002年6月對“價款優先受償權”問題進行了解釋,規定“建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其它債權”。《合同法》286條及其司法解釋對于建筑企業維護自己合法權益而言,不啻為“一把尚方寶劍”。

        維護建筑企業的合法權益,化解工程項目的不同風險,是建筑企業生存與發展的必然選擇。在對業主索賠過程中,把協商或合同解決經濟損失作為上策,若確實協商無法解決,只有收集充足的證據,并在有效時限內訴諸法律解決,特別是對于那些誠信度極低且惡意“玩空手道”拖欠工程款的業主,惟有將他(她)們送上被告席。

        3.防范違法工程的風險。我國《建筑法》規定,允許施工的工程項目應具備以下條件:(1)建筑工程用地批準手續;(2)在城市規劃內的建筑工程,已經取得規劃許可證;(3)需要拆遷的,其拆遷進度符合施工要求等。否則,即屬違法工程。對此類工程,政府通常做法主要有兩種:①對合同雙方(主要是發包方)進行一定的經濟處罰,責成發包方補辦相應手續。②按我國《行政處罰法》對工程進行強制拆除。這種情況下的建筑企業可能承擔的風險是受到行政處罰(如:罰款、喪失一定的投標權等)及無法收回工程款。

        此類風險主要出現在議標工程中,防范的途徑主要有:(1)了解業主和到有關部門落實的工程是否合法。(2)如果其合法性得不到落實,合同約定支付高比例的進度款和中間結算,切勿墊資;或要求對方和第三方提保,以保證工程款的支付及非自己原因導致的損失,其擔保由對方承擔。

        4.防范項目法人的風險。有一種“發包人”,由于真正的業主為了該項工程的管理,甚至為了規避可能承擔的責任而設立,其表面特征是注冊資金由真正業主提供,注冊資金要么遠遠低于工程標價,要么不實;項目法人的人員是真正業主的工作人員,有的項目法人的法定代表人甚至是真正業主的主要負責人;建筑工程的用地由真正的業主辦理,土地使用權大多屬于真正業主。其法律特征不具有獨立承擔民事責任的法人資格。

        與這類項目法人合作可能出現的風險是建筑企業的工程款難以收回。防范措施一般為:①到土地管理部門(國土資源局)查清土地使用權的所有人,確認是否為項目法人;②如果是,盡量不要墊資;③當出現進度款拖欠時,要求發包人讓真正的業主提供履約擔保;④如工程已竣工則應迅速起訴,列發包人和真正的業主為共同被告并保全所建工程和真正業主的其他資產。

        5.防范墊資工程的風險。建筑市場的不規范使得墊資施工成為司空見慣的事了,雖然國家明文禁止,但禁而不止。而墊資行為一旦發生,收不回款項的風險則如影相隨。該風險的規避可以從兩個方面進行:(1)要求業主請第三方提供充分、適當的擔保(如銀行保函、抵押等)。(2)風險轉移給材料商和分包商。我國《合同法》規定了債權、債務和合同的轉讓,建筑企業的工程款項的債權轉讓給分包商和材料商不需經業主同意,只需通知業主就行了。但債權轉讓必須注意以下幾點:①分包合同、材料購銷合同的約定支付額度不得高于總包合同約定的進度款的支付額度。②分包工程的核量和材料購銷的對帳要及時準確。③分包合同和材料購銷合同應明確約定:當業主拖欠總包工程款的額度大于分包欠款或材料欠款比例時,或者由于非總包人原因致使總包工程款不能按合同規定的時間確認時,分包商、材料商收到總包人債權轉讓通知后,同意受讓債權額度為總包所欠分包或材料商的債務額度。

        6.防范材料和勞務分包的風險。經常有材料商起訴承包人的案例,法院拿出由工程項目材料員出具的收據或欠條(收據內容大多為收到某物品多少,單價多少、價值多少,未付款等證據)并得到了法院的確認,判決由建筑企業承擔。很難說這些證據都是真實的,而這些訴案總是發生在項目經理部解體后而項目不能控制時。因此,有必要在合同中約定:材料數量的確認必須以項目負責人簽名并加蓋項目公章或建筑企業公章的收貨單為準,否則不能作為材料商供應材料的依據。為避免因勞務或其他零星工程分包而承擔不必要的風險,分包合同一定要與有獨立承擔民事任的法人單位簽訂,即使有時合同細節尚未落實而需先行進場,也應先簽訂一個非常簡單的協議,表明分包單位是能獨立承擔民事責任的法人單位。
【責任編輯:78建筑網】

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